Aclaraciones sobre Soberanía, Vinculancia y Corte IDH.

Muchas voces dicen cosas contradictorias relativo a la respuesta de la opinión consultiva elevada por Costa Rica ante la corte IDH. Cabe aclarar que no soy abogado, pero he estado preguntando para aclarar muchos puntos que se dicen y desdicen. Queda, por tanto, abierta la sección de comentarios para que puedan refutar o consultar sobre el tema. Comencemos.

Soberanía. Los países son soberanos. Esto es, el país y su gente tienen la total potestad de organizarse, definir sus leyes, su esquema de trabajo, las reglas que aplican a sus ciudadanos, etc. Nadie, absolutamente nadie, fuera del país, puede venir a imponer cambios en lo que el pueblo ha dicho.

Ahora bien, un tratado internacional es un acuerdo o ley de rango internacional que tiene que acatar todo país que la suscriba. Es decir, el país debe, de forma soberana, decir que va a adherirse y a acatar lo que el tratado indique. No es que alguien viene de afuera y nos impone el tratado, es que nosotros lo aceptamos y lo incluímos. ¿Claro?

Rango del tratado. He visto a muchos decir que el pacto de San José, o el convenio interamericado de derechos humanos, está por encima de la constitución. Es recurrente la gente que saca la famosa pirámide de Kelsen diciendo que eso fuerza que los tratados están por encima de la constitución. Eso es completamente falso. La pirámide es un instrumento y no dice nada vinculante para nadie, es una propuesta de visualización de la jerarquía. De hecho, la pirámide indica originalmente que la constitución es el tope de la jerarquía interna de un país. Es justamente la constitución la que dice en qué nivel estarían los tratados firmados y qué se necesita para que se pueda firmar (números de diputados, etc). En nuestra constitución costarricense, esto es definido en el artículo 7, que dice:

“ARTÍCULO 7º.- Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.

    Los tratados públicos y los convenios internacionales referentes a la integridad territorial o la organización política del país, requerirán de la aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros, y la de los dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto.”

Lo anterior dice que todos los tratados tiene un caracter supralegal: están por encima de las leyes, y esto implica que si una ley entra en conflicto con el tratado, lo que diga el tratado manda. Sin embargo, estar por encima de la ley no implica estar por encima de la constitución. ¿De dónde saca la gente que esto es así? Veamos.

Los convenios de derechos humanos tienen una connotación especial y por ende un trato diferente. El artículo 48 nos dice:

“ARTÍCULO 48.- Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables a la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el artículo 10.” 

Esto nos dice que la constitución tutela los derechos consagrados en ella misma y también los derechos humanos de carácter fundamental que son establecidos por los tratados. Esto pone a nivel constitucional la protección de los derechos humanos indicados en los convenios. Ojo que no dice que los tratados en general tienen este rango, sino los derechos humanos fundamentales derivados de ellos.

Sin embargo, hay estudiosos que dicen que estos tratados tienen un rango supraconstitucional, debido no a lo que dice la constitución, sino a lo que dice una jurisprudencia. Cito:

“…El artículo 48 Constitucional tiene norma especial para lo que se refiere a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional…. Los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, privan por sobre la Constitución (Sentencia No.3435-92 y su Aclaración No.5759-93).”

Esto que lo dice es que los instrumentos de DDHH tienen un valor similar (no encima) de la constitución, y la parte de “privan por sobre la Constitución”, que es lo que la gente suele usar como indicación de que están por encima, se refiere a que si un instrumento otorga un derecho o garantía mayor al otorgado por la constitución, vale el derecho del instrumento. Cabe decir que esto no implica que todo instrumento está por encima, sino que los jueces de la sala consideran que la constitución no es un techo en derechos o garantías. De todas maneras, esto es una jurisprudencia y vale lo que los jueces tienen capacidad de hacer, que se indica en el artículo 10, que dice:

“ARTÍCULO 10.- Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público. No serán impugnables en esta vía los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el Tribunal Supremo de Elecciones y los demás que determine la ley.

    Le corresponderá además:

a) Dirimir los conflictos de competencia entre los poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, así como con las demás entidades u órganos que indique la ley.

b) Conocer de las consultas sobre proyectos de reforma constitucional, de aprobación de convenios o tratados internacionales y de otros proyectos de ley, según se disponga en la ley.”  

Como ven, es una sala que tiene capacidad para declarar algo “inconstitucional”, es decir, que no cumple con la constitución, pero no tiene potestad de declarar algo como “constitucional” aparte de lo que ya está definido. Más allá, ellos no pueden decir que un instrumento está por encima de la constitución si eso no está en la constitución explícitamente. Dado lo anterior, decir que cualquier instrumento está por encima de la constitución es incorrecto.

Pero hay más. Hay algunos que cita la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Veamos el artículo 27:

27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”

El 46 (Sección segunda, Nulidad de Tratados) dice:

“46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados

1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. ”

¿Qué dicen? Bueno, la primera dice que yo no puedo negarme a aceptar algo diciendo que mi derecho interno entra en conflicto, ni siquiera la constitución. La segunda dice que no se puede reclamar la nulidad del tratado diciendo que no podía firmarlo por un problema o vicio interno de consentimiento (como decir que no podíamos firmar el tratado por que nos faltó un diputado).  Con esto, la gente dice que entonces el tratado está por encima de la constitución. No es así.

La convención de Viena se basa en la buena fe y supone que si un país firma un tratado, este no está en conflicto con ninguna ley o constitución. Si lo está, se sobreentiende que el país lo firma con la responsabilidad de cambiar las cosas que conflictúen con el tratado. Por eso, los países deben ser muy cuidadosos. No se vale salir con esas. Pero eso en ningún momento sitúa los tratados por encima de las constituciones y para eso están las consultas y la posibilidad de denunciar el tratado y salirse de él.

Vinculancia de la opinión consultiva. Una opinión consultiva no es lo mismo que una sentencia. Cuando la corte de DDHH condena a un país, se le da al mismo una pena que implica la corrección de la falta sobre la cual se le encontró culpable, y puede ser que también el sufragar alguna indemnización a las personas afectadas. Luego, la sala llevará una supervisión para ver si el país cumple o no. Con una opinión consultiva eso no es así, dado que es una consulta que se le hace a la corte sobre la interpretación del convenio. El informe presentado no implica una condena ni una serie de acciones que el país deba seguir o que serán supervisadas por la corte. Por tanto, de regular, una opinión consultiva NO ES vinculante.

Sin embargo, en el caso de Costa Rica esto no es tan cierto. Como hemos visto antes, el convenio es parte de nuestras leyes, y si los jueces encargados de interpretarlo definen que hay algo malo o incompatible con la legislación interna, nuestra constitución nos ordena ponernos en regla. Es por eso que la opinión consultiva, para Costa Rica, es vinculante. El proceso implica que la cancillería comunica oficialmente el contenido de la opinión consultiva a los poderes correspondientes y estos entran a analizar el impacto en las leyes y ordenanzas e inician los ajustes necesarios.

¿Reemplaza la opinión nuestras leyes? Ahí hay que tener cuidado. Primero, una opinión es simplemente jurisprudencia y puede no definir claramente la manera en la que las cosas deban hacerse sino simplemente indicar que hay algo mal. Le toca a nuestros poderes realizar los cambios y decisiones pertinentes para eso que está mal deje de estarlo. Hay que tener cuidado porque los jueces de la corte se deben limitar a interpretar la convención, nunca pueden cambiarla o siquiera imponer cambios en la letra de las leyes de los países, porque estos son soberanos. Un juez puede decirnos que nuestro código de familia está mal porque incumple la convención, pero no puede cambiarlo, eso lo tenemos que hacer nosotros.

Ahora bien, a pesar de que esto funciona así, la realidad es que la opinión es como una explicación de la convención y esta está escrita y aprobada con rango superior a la ley. Es como tener dos leyes que se contradicen. En esos casos, si hay alguna querella, un juez es el encargado de declarar que una tiene valor por sobre la otra y aplicar en ese caso particular vale lo que dice la convención. A partir de ahí, los demás jueces pueden aplicar esa jurisprudencia para basar sus resoluciones. En el caso del matrimonio homosexual hay muchas voces que dicen muchas cosas, pero aún no tenemos claridad, veamos.

Efecto de la opinión consultiva. En particular, en el tema del matrimonio homosexual, tenemos algunos problemas. Con la primera parte que tiene que ver con el derecho al cambio de identidad registral, el gobierno debe realizar alguna acciones para enmendar el procedimientos. Pero en el caso del matrimonio, mucha gente dice que basta con la opinión para que este se pueda dar. Ahí es donde entra la discusión. Primero, la opinión no dice que el matrimonio sea un derecho, sino que al no dársele beneficio patrimonial a las familias homosexuales como sí a las heterosexuales, se comete discriminación. Es decir, la convención no dice que el matrimonio debe dar beneficios, ni indica a quienes, por tanto no hay ley escrita a ese nivel que me diga que se debe dar beneficios a las familias ni indica explícitamente que sea por medio de matrimonio. Por tanto, el convenio no entra en conflicto directo con el código de familia nuestro. Sin embargo, la opinión deja claro que el código de familia es discriminatorio. ¿Es suficiente eso para que se ajuste automáticamente? No, necesariamente debe haber un análisis a lo interno del país para determinar cómo reparar esto. Dicen algunos expertos que se necesita solo que el gobierno cree una ordenanza administrativa que permita el matrimonio, aunque esta esté por debajo de la ley, y que se aplique. Si nadie se queja, no pasaría nada. Si alguien se queja, se eleva el asunto a un juez y este es el que puede crear jurisprudencia al indicar que los artículos del código de familia que lo hacen discriminatorios no pueden aplicarse por contradecir indirectamente al convenio. Otros expertos dicen que tan solo se requiere que alguien quiera casarse y que diga que lo hace bajo la luz de la opinión, y es el juez el que debe definir lo de los artículos. Lo que parece cierto es que los artículos en cuestión no han sido derogados, la opinión no los ha cambiado y se requiere de un proceso interno para cambiarlos. ¿Es necesario que llegue esto a los diputados? Parece que no, que un juez puede arreglar eso, pero igual hay expertos que dicen que no, es obligatorio ir a la asamblea para un ajuste de ley. Los diputados podrían luego hacer cambios al código, sea para repararlo o ajustarlo, pero sin capacidad de ir en contra de lo de se dijo en la opinión consultiva.

¿Podemos salirnos de la convención?

Pues, sí. Los países pueden salirse de los tratados con suficiente justificación. Pero eso no significa que los compromisos adquiridos se pierden. Un país no puede salirse para evitar una condena. Así, pasa salirnos, debemos notificar la denuncia y esperar un año, luego del cual quedamos oficialmente fuera. Toda pena anterior no puede evitarse y debe cumplirse.

Por ahí anda gente diciendo que si nos salimos perdemos todos los derechos. Nada más absurdo. Los derechos humanos están contenidos en muchos lados, desde nuestras leyes hasta el convenio. El convenio nació para que todos los países tuvieran una base de derechos humanos qué acatar. Nuestra constitución y leyes ya recogen muchos, incluso más, así que si nos salimos no se pierde ningún derecho fundamental. La diferencia es que la tutela de derechos los ve la Sala IV o la Corte. Ya tenemos dos conflictos, donde la sala ha dicho no y la corte ha dicho sí, que de hecho son muy controversiales los dos. El primero es el del FIV, el más controversial de todos y de hecho el que nos podría dar opción de salir del convenio por la extralimitación de los jueces. El segundo es este otro, donde la Sala IV no vio discriminación en el código de familia, pero la corte sí. Es decir, se pierde esa doble tutela. Hay que aclarar que la tutela de la Sala IV es local y la de la Corte es externa.

Solo por apuntarlos, los derechos que la constitución son: Derecho de Nacionalidad, No esclavitud, libertad (20), Derecho a la vida (21), Tránsito (22), Domicilio, hogar (23), Intimidad y comunicación (24), Derecho asociación(25), Reunión (26), Libertad de expresión (28 y 29), Acceso a información (30), Asilo a perseguidos políticos (31), No discriminación (33), Seguridad Jurídica (no retroactividad de la ley) (34), No autoincriminación o incriminación de familiares (36), Libertad no prisión (37 y 38), No tortura ni penas (40), Derecho a protección legal (41), Derecho a propiedad (45), Derecho a protección de derechos humanos (48), Bienestar económico (50), Protección Familia (51), Protección del matrimonio (52), Derecho de niños (53), Derecho al trabajo (56), Derecho Sindicato y huelga (60-62), Derecho cesantía (63), Irrenunciabilidad de los derechos (74), Libertad de culto (75), Derecho educación (gratuita y obligatoria, incluyendo indigentes y adultos mayores)(78 – 84), Derecho libertad de cátedra (87), Protección arte, ciencia y naturaleza (89), Derecho ciudadanía (91 y otros), Derecho al voto (93), derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo(46), seguro social (73).

¿Todo lo que diga la corte debe respetarse?

Este es un punto difícil de contestar. Esto funciona así: nosotros redactamos, junto con los países firmantes, un convenio que es como una ley. Este convenio, cuando lo redactamos, tuvimos el cuidado de que no contradijera ninguna ley ni la constitución. Si lo hacía, nos tendríamos que comprometer a cambiar dichas leyes. El convenio es un compromiso de los estados firmantes de respetar los derechos puestos por escrito. Ahora, un estado puede estar violando un derecho, y por eso las personas pueden ir a la corte para que esta ponga en juicio al estado de forma que este deje esa violación. La corte debe hacer eso usando el convenio, demostrando que no estamos cumpliéndolo.

Pero… la corte es un grupo de jueces cuya potestad es la de interpretar el convenio, y un poco el de ordenar al estado que ajuste las cosas y que pague indemnizaciones. Sin embargo, la corte no puede de ninguna manera entrometerse en la soberanía de los países. Por un lado, un país “malcriado” podría simplemente no hacer caso a la sentencia y digamos que no pasaría nada. Es decir, no va a venir ningún país a apuntar una bomba nuclear a San José para obligarnos. Lo que podría suceder es que algunos países decidan no darnos ayuda por ser nosotros violadores de derechos humanos. Entonces, de forma práctica, el país puede ignorar la corte, pero no debería hacerlo.

Por otro lado, la corte puede extralimitarse y mucho. Aquí no queda claro, pero debe haber un mecanismo por el cuál el país pueda reclamar una extralimitación. No hay opción de apelar y todo fallo es definitivo, pero eso se da porque se confió en la buena fe de los jueces. ¿Cómo puede extralimitarse la corte? Cuando por ejemplo crea nuevos derechos no contemplados en el convenio, o cuando interpreta de manera contraria o incompleta algún artículo, o cuando se entromete en la soberanía de un país. Aclaremos: un país es soberano y es el que al final decide qué cambios hace en la leyes internas, cómo ajusta las cosas y quién las hace. En el ejemplo de esta opinión consultiva, la corte puede decirle al país que debe implementar el cambio de identidad de género de las personas, pero no puede dictarle las leyes ni los procedimientos porque cómo lo hace es potestad del país. Igual, puede decirle a país que debe implementar el matrimonio homosexual, pero no puede derogar leyes ni cambiar su letra. Si el país decide que hace eso creando una nueva ley que se llame Código de Familia Diversa y es una copia completa, puede hacerlo y la corte solo podría decir si eso cumple con el compromiso o no.

Espero que el enredo quede más claro ahora. Siempre habrá expertos en leyes que tengan una visión diferente del asunto.

La Trampa de Pluralismo.

La declaración del pluralismo cultural y religioso no es más que la constatación de una realidad nacional: tenemos diferentes etnias, culturas y cultos religiosos. La idea de dicha declaración es dejar claro que todas ellas son bienvenidas y que habrá espacio para que todas puedan expresarse sin temor a la intolerancia y el odio.

Pues bien, ese concepto loable tiene un pero: dependiendo de la interpretación, el pluralismo puede llegar a ser algo de lo que él mismo quiere defender. Pero veamos primero que significa:

1. Toda persona tiene derecho a tener una cultura y tener creencias religiosas, y a expresar cualquiera de ellas sin temor a represalias no intolerancia.

2. El gobierno abrirá espacio para todas esas expresiones

3. El estado velará por el respeto hacia esas expresiones y también por el derecho que tienen las personas de expresarlas.

4. El estado no dará trato preferencial a ninguna de estas expresiones.

Ahora bien, hay un concepto extraído de la intolerancia que usualmente permea esta concepción pluralista. La idea es que todas estas expresiones convivan en un mismo territorio. Sin embargo, en grupos intolerantes, la expresión de alguna cultura o religión puede llegar a ser ofensiva y molesta. El estado, en ese caso, debe intervenir para que la expresión no sea bloqueada o prohibida, es decir, debe estar en contra de la intolerancia. Sin embargo, esa noción de “ofensividad” de la expresión, más bien convierte el pluralismo en algo que ataca lo que quiere promover. Ante este concepto, el estado comienza a bloquear y censurar las expresiones bajo la premisa de que ofenden a otros. Esto lleva a un estado no inclusivo sino represivo, donde se da la censura previa y se impone reglas sobre lo que se puede decir y dónde se puede decir. Esto viola los derechos humanos de culto y libertad de expresión.

Veamos a ver si lo dejo claro: el estado, digamos que en un sitio público, si es pluralista, debe permitir que diferente culturas y cultos religiosos puedan expresarse. Si en nombre de la pluralidad, el estado bloquea toda expresión cultural o religiosa en sitios públicos, está más bien tomando una posición en contra de la expresión, en contra de la libertad, en contra del derecho al culto o cultura, y se convierte en totalitarista.

¿Se da eso? Ciertamente. Veamos algunos casos:

1. En Virginia, Marylan, el Monumento a La Paz, que tiene más de cien años, y es conmemorativo de 49 soldados de la primera guerra mundial, ha sido declarado inconstitucional porque involucra al gobierno con la religión. Esto se da porque un grupo activista ateo presentó una demanda contra ese monumento. Aún está en apelaciones, pero si eso queda firme, es probable que otros monumentos también sean eliminados, como la cruz en el desierto de Mojave, la estatua de Jesús de Big Mountain, o el monumento a los Diez Mandamientos de Oklahoma. 

2. En Ploërmel, un pueblito de la región de la Bretaña Francesa, instalaron una estatua en honor a Juan Pablo II. Sobre ella hay una cruz. Pues el Consejo de Estado Francés ha declarado que esa cruz sea eliminada por infringir la ley de 1905 separación de la Iglesia y el estado, que prohibe “exhibición ostentatoria de signos religiosos”. El alcalde de Ploërmel y el gobierno de Polonia seguramente irán a la corte de derechos humanos europea. Todo esto inició con una demanda de un grupo secularista.

3. La Cruz Roja de Bélgica ha decidido eliminar los crucifijos de las paredes de sus centros. Dice que es porque se debe “reivindicar el secularismo”.

4. En el 2015 el alcalde de Valencia, Joan Ribó, ordenó eliminar toda las referencia cristianas del cementerio de la localidad. Esto implica eliminar todas las cruces del cementerio, clausurar las capillas y convertirlas en salas de ceremonia, tapas los vitrales, eliminar las imágenes, etc. En febrero de este año, Ribó prohibió una de las tradiciones de Valencia, el toque de las campanas de la Iglesia de San Nicolás, parte de las fiestas de las Fallas, alegando que molestaban a uno de sus copartidarios. También se eliminaron todos los pasitos en sitios públicos y se prohibió hacer mención de la palabra “navidad”.

Así, en muchos lugares, se eliminan tradiciones y expresiones de una parte (mayoritaria) de la población con el pretexto de que la otra parte sufre. Lo que debería pasar es que se abran opciones de expresión a otras culturas y cultos.

Explicando el problema fiscal

Dada la discusión que ha despertado el gobierno con su problema de liquidez, es menester explicar un poco cómo está el asunto. Comencemos con una analogía.

El gobierno es como un administrador de un condominio. Es encargado del mantenimiento de todo el condominio (menos las casas por dentro). Para eso, el administrador cobra una cuota a todos los dueños. También contrata a algunos de los dueños para que hagan trabajos, como pintar las bancas, cortar el zacate en zonas verdes o limpiar la piscina.

Este administrador también se dio cuenta de que la gente ocupa arreglos dentro de su casa. Es por eso que decidió crear una empresita dentro del condominio, Mantenimiento Para Usted (MPU). La MPU es una empresita que tiene su dinero aparte del dinero del condominio y que puede cobrar a los dueños por sus servicios.

Pues bien, el administrador tiene en el banco, a nombre del condominio, una cantidad de plata. Cada año, hace un presupuesto de lo que le costará darle mantenimiento a todas las cosas. Presenta ese presupuesto a un grupo de dueños que es un comité que tiene que aprobárselo. Una vez aprobado, el administrador debe usar la cuota para poder pagar por todas las cosas de ese presupuesto. Pero tiene algunos problemas.

Resulta que a veces hay dueños que se esconden o hacen triquiñuelas para no pagar la cuota. Entonces, la plata no alcanza para todos los arreglos. El administrador entonces pide prestado para hacer los arreglos, sea a los mismos dueños o a bancos externos. El administrador también, cuando tiene algo de plata, la pone en el banco para que gane intereses. Eso lo hace con bonos, que tienen un vencimiento. Así, esa plata le genera intereses, pero no la puede tocar hasta que se venza el bono.

Cuando termina el año, el administrador se da cuenta que gastó más de lo que recibió. Posiblemente tuvo que pedir prestado o se comió parte de la plata que tenía en el banco. Lo que pasa ahora con el gobierno es que a medio año tiene que pagar algunas cosas y no tiene plata para hacerlo. Los inquilinos pagarán su cuota del otro mes, pero todavía falta. También puede que haya plata puesta en bonos, pero el administrador no puede tocarla hasta que venza. El administrador trata de vender bonos, pero la gente no le tiene confianza y no compra. Ese es el estado en el que estamos.

Ahora, ¿Por qué estamos así? Bueno, esa diferencia entre lo que se recibe y lo que se gasta se llama déficit. Hace muchos años más bien teníamos lo contrario, superavit, pero por diferentes problemas se comenzó a gastar de más. Hubo una crisis mundial en el gobierno de Oscar Arias que amenazó con dejar con hambre a mucha gente, así que se hicieron cambios, como contratar mucha gente por parte del gobierno, para evitar el desastre. Con eso se logró soportar la crisis, pero generó un problema: ahora había mucha gente contratada, más de lo que se ocupaba. También, se hicieron muchas leyes que daban dinero a ciertas instituciones pero sin un sustento de dónde sacar la plata. También hay que pagar pensiones en algunos regímenes como el Magisterio, y con el incremento de personas pensionadas (mejora la expectativa de vida) ese monto crece.  Encima de eso, para poder pagar lo que hacía falta, se sacaron préstamos y ahora tenemos que pagar intereses, cada año más caros. Es decir, creció el gasto.

Pero no solo fue eso, también se redujo el ingreso. Existe la gente que evade y elude pagar sus impuestos. Evadir es hacer cosas indebidas para no pagar(como no dar factura). Eludir es usar técnicas válidas y legales, pero no éticas, donde se evita el pago (como hacer compañías de papel). Entonces, lo que esperamos recoger de las “cuotas” no se recoge. ¿Son las grandes compañías las que no pagan? Pues no, según las Controlaría, las compañías catalogadas como “grandes” pagan la renta y su pago corresponde a un 70% de lo que se recoge por ese concepto. Es decir, hay un montón de evasión y de elusión en compañías pequeñas y profesionales liberales, cosa que da de qué pensar.

Lo otro que afecta, es que con nuevos ingresos a la vida laboral, los trabajos han cambiado. Según Helio Fallas en un informe de hacienda presentado en el 2015, hubo cambios importantes en el tipo de trabajo. Ahora hay más empleo en el sector de servicios, que no tributa, y menos en los puestos que sí tributaban. Esto es, hay más gente trabajando donde no se cobra impuesto. Por último tenemos otro problema con los diferentes TLCs. Estos son acuerdos comerciales donde se negocia dejar de cobrar impuestos a ciertos productos con tal de que no nos cobren impuesto a nuestros productos. Eso implica que dejamos de recolectar impuestos por exoneración. A mediados de los 80, se recolectaban aranceles por un monto cercano al 3.5% del PIB, lo que ahora se recolecta apenas llega a un 0.6%. Ahora, si se elimina el arancel de importación, el producto es más barato, y al ser más barato, el impuesto de venta es menor. Claro, todo esto reduce la cantidad de ingresos y aumenta el déficit.

Todo lo anterior hace que la plata que se ocupa gastar es mucha más que la que se recibe, y cada año ese monto se incrementará. Así, pasó el gobierno de Chinchilla y no se pudo hacer mucho. De hecho, al final de ese gobierno, mucha gente se puso de acuerdo para hacer un plan que aliviara el problema, incluyendo a Ottón Solís, pero las bancadas del PAC y el FA bloquearon el proyecto, y aunque se aprobó en primer debate, se mandó a la SalaIV que se lo trajo abajo. Ese mismo año, el candidato Luis Guillermo Solís dijo que no había necesidad de planes ni nuevos impuestos, que todo era cuestión de reducir gasto y que trabajaría en eso durante los primeros dos años.

¿Qué pasó en esos primeros año? Hubo incrementos. Se elevó el aporte a las universidades (FES), y a pesar de que la inflación estaba muy baja, se dio un incremento de 4 % a los salarios. Ese aumento fue criticado por muchos y se temía que hubiera impacto en gasto, pero el gobierno no hizo caso y desdeñó esas recomendaciones. Luego, ya el gobierno vio la necesidad de poner impuestos, pero ahora los diputados le dijeron que lo aceptaría solo si rebajaba el gasto. Hasta el día de hoy los diputados siguen pidiendo al gobierno que baje el gasto.

Ahora, se da esta falta de liquidez. El gobierno dice que necesita más impuestos, pero los diputados no dan el brazo a torcer. El gobierno dice que sí hizo rebajos, y pone como ejemplo rebajos en pensiones de lujo, recorte en convenciones colectivas y algunos gastos varios. El problema es que los gastos varios son una nimiedad (es como deber cuatro millones de colones y que pida un descuento de 20 colones). Lo de las pensiones son solo unos 17 mil millones, igual muy poco. Y la parte del rebajo de convenciones colectivas, eso no afecta. ¿Recuerdan el MPU? Esa empresita que el administrador del condominio creó. Pues bueno, recortar las convenciones del BCR, Japdeva y Recope es como recortar el gasto de esa empresita, su dinero es aparte y no afecta el gasto de gobierno ni el déficit.

¿Está en realidad creciendo el gasto? Bueno, como se puede ver en el gráfico de Distribución de Gasto (tomado del boletín de Hacienda del Julio 2017), hay un crecimiento constante, y los que crecen son los salarios y las transferencias. En el cuadro de Crecimiento, se puede ver cómo crecen las remuneraciones, las transferencias corrientes y los intereses. Dice el boletín: “El gasto total del mes de Junio fue de ¢538.801,9 millones, presentando un aumento de 1,8% con respecto al mismo mes de 2016. El monto acumulado de gasto, enero – Junio 2017, es de ¢3.119.476,1 millones, mostrando una variación del 9,9% con respecto al mismo periodo del año anterior“. Es decir, de un año a otro subió casi un 10%, pero la inflación está por el suelo.

Pero ¿Se puede recortar? Un verdadero recorte debe venir de los lados que más peso tengan en el gasto. Como se puede ver en el cuadro de Estructuras de Gastos Totales, los dos rubros principales son las transferencias corrientes y los salarios. Revisemos cómo están compuestos.

El cuadro de remuneraciones por ministerio nos da una idea de que el que más salario devenga es el MEP (justamente, el MEP tiene una convención colectiva que sí afecta el gasto del gobierno, pero esa convención no se denunció, el gobierno decidió dejarla que se renovara automáticamente). El salario se compone de una base, cargas sociales y pluses. En el cuadro Remuneraciones Distribución Porcentual se ve que el salario base es apenas un 38 %, mientras que los pluses se comen un poquito menos de la mitad. Esos tienen un crecimiento más acelerado con pluses como las anualidades (que crecen año con año). Contener el gasto implicaría frenar esa escalada. Dice el boletín de Hacienda: “En el mes de Junio las Remuneraciones aumentaron 1,5% con respecto al realizado en el mismo mes, pero de 2016. Los intereses internos presentan un aumento de 24,5%, y los gastos de capital muestran un decrecimiento 40,2% explicado por la caída en las transferencias al sector público, privado y con recurso externo en dicho mes.”

 

Ahora, si nos vamos para el lado de las transferencias, tenemos otra repartición que es difícil recortar. Dice el boletín: “El monto acumulado de transferencias corrientes a Junio es de ¢1.213.580,7 millones y presenta un incremento del 8,3% con respecto al mismo periodo en el año anterior, de los cuales, ¢822.706,2 millones (67,8%) se destinaron al Sector Público, ¢368.627,5 millones (30,4%) al Sector Privado y ¢19.296,1 millones (1,6%) a transferencias con recurso externo. Entre las transferencias giradas al Sector Público destacan las destinadas al Fondo de Educación Superior por ¢257.686,2 millones, ¢100.565,2 millones para el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares; ¢30.593,1 millones al Instituto Mixto de Ayuda Social, ¢125.987,9 millones a las Juntas Administrativas y de Educación y ¢203.284,3 a la Caja Costarricense de Seguro Social. De las giradas al sector privado, ¢322.927,4 millones se han destinado al pago de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, destaca además el pago de prestaciones legales y otras por ¢19.139,1 millones e indemnizaciones y reintegros por ¢10.976,5 millones“. O sea, más de 320 mil millones de lo que se lleva gastado a Junio se van a pensiones, lo que representa un 27 % del gasto total en este rubro. A las Universidades se va al 21 %, a la Caja un 17 % y a las juntas de educación un 10 %. Como podemos ver en el gráfico también del boletín, Pago de Pensiones Distribución Porcentual, vemos que el 78 % del monto de pensiones va para el magisterio.

¿Qué cosas puede manejar el gobierno? En particular, las partidas de bienes y servicios. Pero eso, como se ve en los cuadros de arriba, representa apenas un 2.5 % del gasto. Sin embargo, está creciendo. Dice el boletín: “A nivel acumulado (enero – Junio 2017), la partida de compra de bienes y servicios presenta un aumento del 17,5% con respecto al mismo periodo del año anterior. Este rubro de gastos corrientes está compuesto por las partidas de “Servicios” y Materiales y Suministros, la primera presenta un crecimiento de 22,0% con respecto al mismo periodo, (enero – Junio 2016), y Materiales y Suministros, presenta un incremento de 0,1%. Además en esta partida se incluyen las comisiones y otros gastos los cuales aumentaron ¢1.455,7 millones. La subpartida que presenta un incremento es la de servicios básicos que aumentó 14,1% (¢1.377,5 millones); alquileres 17,0% (¢2.311,2 millones), Servicios de Gestión y Apoyo 11,8% (¢954,9 millones), Seguros 19,2% (¢1.858,9 millones) y otros servicios aumentó 45,1% (¢4.639,0 millones). En la subpartida de Servicios, destacan el crecimiento de los Alquileres de Edificios, Locales y Terrenos, servicios básicos y otros servicios”. Como se podrá ver, hay un crecimiento importante, pero el efecto es muy bajo en el costo. Recortar ahí no va a eliminar el déficit.

¿Qué nos espera entonces? Esperar que el gobierno y los diputados se pongan de acuerdo para reducir gastos (recortando transferencias por ley, poniendo tope a anualidades. Ordenando salarios) y recuperando más impuestos (gravar servicios exonerados hasta ahora, mejorar el control cruzado, aprobar el IVA para mejor control). El dólar puede subir y también los intereses de préstamos, por eso es bueno ir amortizando y pasando los préstamos a la moneda del salario de uno.

Espero que esto haya aclarado el panorama.
ps. Agradecimientos a Edgar Valverde y Felipe Guevara por sus explicaciones en el tema sobre lo que se basa esta nota

Seguridad Bancaria: Algunos Consejos

Ha ocurrido una nueva “ciber” estafa en un banco estatal. La víctima creyó en un anuncio fraudulento en Facebook (SCAM) que la llevó a una página falsa igual a la de su banco, donde ella ingresó (siendo sus credenciales capturadas por los cibercriminales) y acto seguido los malhechores ingresaron al banco real con las credencias robadas y pasaron el dinero a otras cuentas.

¿Qué hacer para prevenir estos casos y otros ataques a los sistemas bancarios? He aquí algunos consejos para usuarios y para los bancos.

Usuarios:

Nunca ingrese a la página de un banco siguiendo un enlace. Los enlaces tienen dos partes, el texto que usted ve y la dirección a la que se dirige (que usted no ve). Así el texto puede decir el nombre del banco pero la dirección lo manda a una página falsa.

Tenga malicia y revise que la página es la correcta. Todo banco debe usar un certificado que valida que es el banco. En los nuevos navegadores, ese certificado muestra el nombre del banco junto a un candado y de color verde en la barra de dirección. Revise que es el nombre correcto y si tiene dudas, siempre llame al banco. Pueden intentar engañarlo con un nombre falso muy parecido, con solo cambiar una letra como “Bamco” ya puede parecer el nombre correcto, pero no lo es. Que aparezca el candado no es suficiente, cualquiera puede poner un candado verde con un nombre muy similar. Si su navegador no muestra esto, actualícelo o cámbielo.

Nunca use la misma contraseña en su banco y en otros sitios. Muchos sitios no tienen tanta seguridad y las contraseñas usadas en ellos son robadas y vendidas en el mercado negro. Así, si usó la misma y se la roban en otro sitio, la pueden usar en su banco. Tampoco use de contraseña datos que tenga en sus redes sociales, como fecha de nacimiento o nombre de la mascota, son las primeras que prueban los cibercriminales.

Nunca use la web bancaria mientras tiene otros sitios abiertos. Algunos tienen código malicioso que puede enviar solicitudes a la sesión abierta del banco en su navegador, y el banco no puede saber que no es usted el que hace eso.

Bancos:

Proveer segundo factor de autenticación para transacciones riesgosas (no necesariamente ingreso). Ese segundo factor no se debe configurar en línea. (e.g. un correo o teléfono para mandar una clave no debe poder cambiarse en línea, porque carece de sentido). Las tarjetas de códigos no son tan efectivas y el OTP no protege contra el ataque de intermediario, por lo que se sugiere firma digital para transacciones grandes.

Limitar las transferencias por monto y por día. Nunca enviar datos como cuentas del usuario ni usar cuentas de usuario o datos que ya se conocen provenientes del browser (reposting). Implementar transferencias a cuentas favoritas, que solo pueden agregarse con segundo factor de autenticación.

No aceptar transacciones no requeridas (llevar control de las pantallas y el flujo seguido por el usuario, y no aceptar transacciones fuera de ese flujo para evitar ataques de CSRF).

Llevar control del acceso del usuario (dispositivo e IP) y solicitar al usuario via segundo factor (correo o SMS) que valide el ingreso desde un computador nuevo nunca antes usado.

Cada día hay más riesgos y debemos estar todos preparados.

Origen de términos Matrimonio y Familia

En los diferentes debates políticos, en particular con el tema del matrimonio homosexual, se han esgrimido varias excusas, una de ellas es el origen de la palabra matrimonio. Es la opinión de esta página que es saludable entender los términos, como Matrimonio y Familia, desde una perspectiva histórica y etimológica, para poder comprender por qué tiene la connotación actual, y para poder tomar una posición con respecto a su modificación en tiempos modernos. Así, abogando por la neutralidad en este debate, quisiera brindar los datos que he recabado sobre el tema, para que sirvan a las personas a entender la situación actual, eso sin buscar justificarla.

Comencemos por el término Matrimonio. En la etimología hay investigadores que tiran sus hipótesis y puede haber varias de estas. Una muy conocida es que viene del latín, la frase “matris muniun”, donde matris es madre y muniun es cuidado, lo que parece indicar que en un matrimonio el hombre debe cuidar de la mujer que será madre justamente por ese hecho. Otra variación es “matreum muniens” que es explícita al indicar la obligación de cuido por parte del hombre para con la mujer potencialmente madre.

Ahora, también se dice que puede venir de mater, término latino venido del indoeuropeo (raíz de materia y madera), por lo que se presume que matrimonio significa algo así como “de una sola materia”, que puede referir al concepto religioso de una sola carne, implicando complementariedad (hombre y mujer son dos mitades complementarias que se unen para formar “una sola carne”, que es una descripción de la unión de células haploides que se funden para hacer un nuevo ser). Pero otros van más allá, viendo en el Nostráico (metalenguaje de cuando se dio la revolución agrícola y se inició el sedentarismo), nos encontramos que mater se descompone en MA que significa “mamar, alimentarse de pequeño” y TER que es un reforzamiento de la acción. Así, Mater significaría entonces alimentación del bebé, que al final alude de nuevo a la tarea de la madre del cuido del bebé y al matrimonio como institución de cuido de bebés.

Ahora, en latín, la unión de dos personas se conocía como “connubium”. El término “matrimonium” se refería a las mujeres, no a la pareja, y era su estado jurídico de casada con maternidad legal (hijos dentro de la pareja legal). Es decir, se refiere a todos los derechos que obtiene una mujer casada y con potencial de procreación (que excluía la patria potestad de los hijos, a menos que tuviera 3, que se llama así por lo que explicaré más adelante). Matrimonia (plural), se refiere al conjunto de mujeres casadas. Por tanto, la realidad es que el término Matrimonio no es sinónimo de boda legal, sino de derechos de la mujer casada. Se complica, ¿cierto?

Patrimonio: Igualmente, es el conjunto de derechos jurídico del padre. Lo interesante es que en esas épocas el hombre era el dueño de todo: hijos y bienes, y por tanto el heredero. Por eso, el patrimonio se asocia más con bienes y se llama patria potestad a la tenencia de los hijos (o derecho sobre ellos).

Ahora, familia. El Derecho Romano instauró el matrimonio como un contrato de protección a las parejas (en realidad, a la mujer) para procrear familia, es decir tener y cuidar hijos. La mujer en matrimonio obtenía una serie de derechos, como el derecho a heredar y disfrutar de bienes del marido muerto, a ser mantenida y respetada por el marido y la familia de este, a la titularidad de bienes en matrimonio, a la independencia jurídica del varón (no ocupaba de un hombre para resolver asuntos jurídicos, si tenía al menos 3 hijos), y si tenía 3 hijos podría ejercer la patria potestad de ellos sin requerir de un hombre jurídicamente válido. ¿Cuál es la idea? El fortalecimiento de la pareja que tenía potencial de procrear y cuidar de los niños porque eso mantenía a la sociedad con suficientes individuos (que al final sumaban a fuerza productiva, ejército y esas cosas). Ergo, era una inversión. ¿Había otras “familias”? Imagino que sí, pero no tenían esa protección del estado porque no generaban beneficio.

¿Qué es familia? Se dice que viene de famulus, que es siervo o esclavo y se refiere a todos los esclavos y personas de las cuales el jefe es dueño (incluyendo esposa e hijos). También tiene su raíz en fames (hambre) y se refiere a todas las personas que se alimentan juntas, y el pater familias es el dueño pero obligado a alimentarlas. Así, la familia es un grupo con relación de cuido, basada en un vinculo contractual y filial (contrato de unión más hijo sí son producto de esta), y el matrimonio es visto como una alianza entre dos grupos (familias) para hacer una familia combinada más grande. El registro del estado familiar, que es el reconocimiento de ese vínculo por el estado, se remonta al último período de la edad media.

Esos son los datos. Así está la historia. Entonces, el concepto de familia como grupo no cosanguíneo se basa históricamente en un contrato de alianza entre grupos familiares y el estado da protección jurídica y registro con el fin de alentar diferentes funciones familiares como lo son la económica (que produzcan para su bienestar y por tanto para el de la sociedad), la educación de hijos y la procreación (para tener más mano de obra). Ese contrato se llama matrimonio. Claro está, en ese tiempo no se tenía ni idea de si la persona era estéril, así que el matrimonio se daba por el “potencial” de procreación.

Hay que notar que había un concepto de matrimonio del lado religioso, y que tiene que ver con la unión indisoluble de almas y el objetivo de procrear, y algunos historiadores establecen que ese concepto, por sus similitudes, era aceptado por el estado como el oficial hasta la revolución francesa, donde se fortalece el matrimonio como contrato jurídico y como tal se permite la disolución, divorcio, dejando sin validez para el estado el matrimonio religioso. Aquí tenemos ese concepto, el matrimonio es legal, contrato para legalizar la creación de familia no cosanguínea y el disfrute de los beneficios jurídicos pensados como inversión del estado para el desarrollo de la sociedad.

Como verán, el matrimonio y el concepto de familia tiene sentido dentro de una inversión del estado por mantener la reproducción, cuido de menores y microeconomía. A partir de ahí, se fundamente la discusión sobre la modernización de esos conceptos.

¿Qué es eso de la extinción de dominio?

Cuando alguien comete un delito, en este caso de narcotráfico, se procesa penalmente. En un proceso así, el estado reúne pruebas y acusa al supuesto delincuente. Este tiene el derecho de defenderse. Es el estado el que está obligado a presentar pruebas en contra del acusado.

En la lucha contra el narcotráfico, ha quedado claro que con encerrar a algunos malechores, no se logra terminar con el problema. El narcotráfico es como una empresa, quitándole sus “empleados” no necesariamente va a cerrar, contrata otros y ya. Pero, si se le quitan los bienes, entonces sí se golpea fuerte. Es por eso que cuando se acusa a alguien, si se logra probar que cometió un ilícito, se le pueden quitar ciertos bienen que se consideran mal habidos.

Hay dos tipos de bienes, los llamados “efectos” y las “ganancias”. Los efectos son los bienes que se producidos por la conducta criminal (por ejemplo, dinero falso) y las ganancias es lo que se obtiene con el delito (por ejemplo, la casa que me compro con el dinero falso). Esos bienes son incautados, el primero para evitar que se siga cometiendo delito, y el segundo porque no es un bien patrimonial legal de la persona, sino un bien adquirido de mala manera y por tanto no es de propiedad del malhechor.

Ahí muy bien, el problema es que solo se pueden quitar bienes cuando a la persona se le comprueba el delito y se comprueba que esos bienes son efectos o ganancias del delito. Así, si un narcotraficante se compra un edificio, si no lo acusamos y comprobamos que el edificio fue comprado con dinero delictivo, no se lo podemos quitar.

Es entonces que nace la figura de la extinción de dominio. Entes internacionales le piden a los estados que consideren una acción llamada “Inversión de la carga de la prueba”, que básicamente es invertir los papeles: no es el estado que tiene que probar que el edificio es ilícito, sino que es el acusado que tiene que probar que el edificio es lícito. Sin embargo, eso solo se puede si la legislación interna lo permite. En nuestra constitución se protegen ciertos derechos de las personas. Uno de ellos es la presunción de inocencia, que dice que soy inocente hasta que me prueben lo contrario. También se protegen el patrimonio de las personas y que no se puede penar a alguien sin pruebas.

La extinción de dominio es entonces un proceso en el cuál el estado le dice a usted que debe probar que sus bienes son legítimos y lícitos. Si usted no puede probarlo, su dominio sobre ese patrimonio se extingue y el estado puede confiscar sus bienes. Claro, si lo ponemos así, suena horrible, porque el estado podría llegar a cualquier lugar y usted tiene que tener todos los papeles en orden porque si no le quitan todo. Ese aún no lo tenemos, pero hay una ley en discusión llamado de extinción de dominio, que quiere dotar al estado de esa capacidad, claro está con algunos frenos.

La idea es que el estado pueda pedir esos papeles a gente que se considere maleante. El pero es que tenemos el ámbito penal, donde yo tengo que acusar a alguien, a quien presumo inocente, presentar la prueba y luego cuando se haya comprobado todo, quitarle los bienes. Para aligerar eso, la famosa ley primero dice que crea una jurisdicción aparte, es decir, no es penal, y por tanto no tiene que seguir toda esa cosas de acusar y pruebas y todo. Con esta nueva legislación, la persona no tiene que ser acusada, lo que se “acusa” es a los bienes. Luego, se da la inversión de la carga de la prueba, obligando a la persona (que “no está acusada”) a presentar pruebas de que todo está en regla. Si no está en regla, se extingue el dominio, pero dice la ley que eso no es una penalidad para la persona, sino para los bienes, y que la persona no tenía derecho a esos bienes en primer lugar.

Pues bien, hay mucha gente que dice que con esta ley se pueden quitar los bienes a los narcos como nada y por eso es muy valiosa. Por otro lado hay muchos abogados que dicen que eso viola montones de cosas. Por ejemplo, el cuento de que quitarle los bienes a alguien porque no pudo probarlos lícitos no es una penalidad para la persona, o que la persona no está siendo acusada, cuando se le dice que debe probar que sus bienes no son ilícitos. Los abogados dicen que por más que la ley lo diga, la actuación la hace materia penal y por ende no se puede invertir la carga de la prueba.

¿Qué hacer? Parece que la ley deja portillos gigantescos para que el gobierno se le pase la mano y crea inseguridad jurídica sobre los bienes de las personas, pero si no se aprueba no se puede hacer una lucha contra el narcotráfico. Otra idea podría ser que en lugar de crear una jurisdicción aparte de la penal, sino mejorar el comiso penal (quitado de bienes). Por ejemplo, permitir quitar los bienes que se ganan con el ilícito, y todos sus derivados. Si no se pueden quitar los bienes (digamos que se traspasaron a un tercero y el estado no puede quitárselo), entonces se le quitan otros bienes que tengan un valor similar, etc.

La discusión está abierta