Aclaraciones sobre Soberanía, Vinculancia y Corte IDH.

Muchas voces dicen cosas contradictorias relativo a la respuesta de la opinión consultiva elevada por Costa Rica ante la corte IDH. Cabe aclarar que no soy abogado, pero he estado preguntando para aclarar muchos puntos que se dicen y desdicen. Queda, por tanto, abierta la sección de comentarios para que puedan refutar o consultar sobre el tema. Comencemos.

Soberanía. Los países son soberanos. Esto es, el país y su gente tienen la total potestad de organizarse, definir sus leyes, su esquema de trabajo, las reglas que aplican a sus ciudadanos, etc. Nadie, absolutamente nadie, fuera del país, puede venir a imponer cambios en lo que el pueblo ha dicho.

Ahora bien, un tratado internacional es un acuerdo o ley de rango internacional que tiene que acatar todo país que la suscriba. Es decir, el país debe, de forma soberana, decir que va a adherirse y a acatar lo que el tratado indique. No es que alguien viene de afuera y nos impone el tratado, es que nosotros lo aceptamos y lo incluímos. ¿Claro?

Rango del tratado. He visto a muchos decir que el pacto de San José, o el convenio interamericado de derechos humanos, está por encima de la constitución. Es recurrente la gente que saca la famosa pirámide de Kelsen diciendo que eso fuerza que los tratados están por encima de la constitución. Eso es completamente falso. La pirámide es un instrumento y no dice nada vinculante para nadie, es una propuesta de visualización de la jerarquía. De hecho, la pirámide indica originalmente que la constitución es el tope de la jerarquía interna de un país. Es justamente la constitución la que dice en qué nivel estarían los tratados firmados y qué se necesita para que se pueda firmar (números de diputados, etc). En nuestra constitución costarricense, esto es definido en el artículo 7, que dice:

“ARTÍCULO 7º.- Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.

    Los tratados públicos y los convenios internacionales referentes a la integridad territorial o la organización política del país, requerirán de la aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros, y la de los dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto.”

Lo anterior dice que todos los tratados tiene un caracter supralegal: están por encima de las leyes, y esto implica que si una ley entra en conflicto con el tratado, lo que diga el tratado manda. Sin embargo, estar por encima de la ley no implica estar por encima de la constitución. ¿De dónde saca la gente que esto es así? Veamos.

Los convenios de derechos humanos tienen una connotación especial y por ende un trato diferente. El artículo 48 nos dice:

“ARTÍCULO 48.- Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables a la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el artículo 10.” 

Esto nos dice que la constitución tutela los derechos consagrados en ella misma y también los derechos humanos de carácter fundamental que son establecidos por los tratados. Esto pone a nivel constitucional la protección de los derechos humanos indicados en los convenios. Ojo que no dice que los tratados en general tienen este rango, sino los derechos humanos fundamentales derivados de ellos.

Sin embargo, hay estudiosos que dicen que estos tratados tienen un rango supraconstitucional, debido no a lo que dice la constitución, sino a lo que dice una jurisprudencia. Cito:

“…El artículo 48 Constitucional tiene norma especial para lo que se refiere a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional…. Los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, privan por sobre la Constitución (Sentencia No.3435-92 y su Aclaración No.5759-93).”

Esto que lo dice es que los instrumentos de DDHH tienen un valor similar (no encima) de la constitución, y la parte de “privan por sobre la Constitución”, que es lo que la gente suele usar como indicación de que están por encima, se refiere a que si un instrumento otorga un derecho o garantía mayor al otorgado por la constitución, vale el derecho del instrumento. Cabe decir que esto no implica que todo instrumento está por encima, sino que los jueces de la sala consideran que la constitución no es un techo en derechos o garantías. De todas maneras, esto es una jurisprudencia y vale lo que los jueces tienen capacidad de hacer, que se indica en el artículo 10, que dice:

“ARTÍCULO 10.- Corresponderá a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público. No serán impugnables en esta vía los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el Tribunal Supremo de Elecciones y los demás que determine la ley.

    Le corresponderá además:

a) Dirimir los conflictos de competencia entre los poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, así como con las demás entidades u órganos que indique la ley.

b) Conocer de las consultas sobre proyectos de reforma constitucional, de aprobación de convenios o tratados internacionales y de otros proyectos de ley, según se disponga en la ley.”  

Como ven, es una sala que tiene capacidad para declarar algo “inconstitucional”, es decir, que no cumple con la constitución, pero no tiene potestad de declarar algo como “constitucional” aparte de lo que ya está definido. Más allá, ellos no pueden decir que un instrumento está por encima de la constitución si eso no está en la constitución explícitamente. Dado lo anterior, decir que cualquier instrumento está por encima de la constitución es incorrecto.

Pero hay más. Hay algunos que cita la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Veamos el artículo 27:

27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”

El 46 (Sección segunda, Nulidad de Tratados) dice:

“46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados

1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. ”

¿Qué dicen? Bueno, la primera dice que yo no puedo negarme a aceptar algo diciendo que mi derecho interno entra en conflicto, ni siquiera la constitución. La segunda dice que no se puede reclamar la nulidad del tratado diciendo que no podía firmarlo por un problema o vicio interno de consentimiento (como decir que no podíamos firmar el tratado por que nos faltó un diputado).  Con esto, la gente dice que entonces el tratado está por encima de la constitución. No es así.

La convención de Viena se basa en la buena fe y supone que si un país firma un tratado, este no está en conflicto con ninguna ley o constitución. Si lo está, se sobreentiende que el país lo firma con la responsabilidad de cambiar las cosas que conflictúen con el tratado. Por eso, los países deben ser muy cuidadosos. No se vale salir con esas. Pero eso en ningún momento sitúa los tratados por encima de las constituciones y para eso están las consultas y la posibilidad de denunciar el tratado y salirse de él.

Vinculancia de la opinión consultiva. Una opinión consultiva no es lo mismo que una sentencia. Cuando la corte de DDHH condena a un país, se le da al mismo una pena que implica la corrección de la falta sobre la cual se le encontró culpable, y puede ser que también el sufragar alguna indemnización a las personas afectadas. Luego, la sala llevará una supervisión para ver si el país cumple o no. Con una opinión consultiva eso no es así, dado que es una consulta que se le hace a la corte sobre la interpretación del convenio. El informe presentado no implica una condena ni una serie de acciones que el país deba seguir o que serán supervisadas por la corte. Por tanto, de regular, una opinión consultiva NO ES vinculante.

Sin embargo, en el caso de Costa Rica esto no es tan cierto. Como hemos visto antes, el convenio es parte de nuestras leyes, y si los jueces encargados de interpretarlo definen que hay algo malo o incompatible con la legislación interna, nuestra constitución nos ordena ponernos en regla. Es por eso que la opinión consultiva, para Costa Rica, es vinculante. El proceso implica que la cancillería comunica oficialmente el contenido de la opinión consultiva a los poderes correspondientes y estos entran a analizar el impacto en las leyes y ordenanzas e inician los ajustes necesarios.

¿Reemplaza la opinión nuestras leyes? Ahí hay que tener cuidado. Primero, una opinión es simplemente jurisprudencia y puede no definir claramente la manera en la que las cosas deban hacerse sino simplemente indicar que hay algo mal. Le toca a nuestros poderes realizar los cambios y decisiones pertinentes para eso que está mal deje de estarlo. Hay que tener cuidado porque los jueces de la corte se deben limitar a interpretar la convención, nunca pueden cambiarla o siquiera imponer cambios en la letra de las leyes de los países, porque estos son soberanos. Un juez puede decirnos que nuestro código de familia está mal porque incumple la convención, pero no puede cambiarlo, eso lo tenemos que hacer nosotros.

Ahora bien, a pesar de que esto funciona así, la realidad es que la opinión es como una explicación de la convención y esta está escrita y aprobada con rango superior a la ley. Es como tener dos leyes que se contradicen. En esos casos, si hay alguna querella, un juez es el encargado de declarar que una tiene valor por sobre la otra y aplicar en ese caso particular vale lo que dice la convención. A partir de ahí, los demás jueces pueden aplicar esa jurisprudencia para basar sus resoluciones. En el caso del matrimonio homosexual hay muchas voces que dicen muchas cosas, pero aún no tenemos claridad, veamos.

Efecto de la opinión consultiva. En particular, en el tema del matrimonio homosexual, tenemos algunos problemas. Con la primera parte que tiene que ver con el derecho al cambio de identidad registral, el gobierno debe realizar alguna acciones para enmendar el procedimientos. Pero en el caso del matrimonio, mucha gente dice que basta con la opinión para que este se pueda dar. Ahí es donde entra la discusión. Primero, la opinión no dice que el matrimonio sea un derecho, sino que al no dársele beneficio patrimonial a las familias homosexuales como sí a las heterosexuales, se comete discriminación. Es decir, la convención no dice que el matrimonio debe dar beneficios, ni indica a quienes, por tanto no hay ley escrita a ese nivel que me diga que se debe dar beneficios a las familias ni indica explícitamente que sea por medio de matrimonio. Por tanto, el convenio no entra en conflicto directo con el código de familia nuestro. Sin embargo, la opinión deja claro que el código de familia es discriminatorio. ¿Es suficiente eso para que se ajuste automáticamente? No, necesariamente debe haber un análisis a lo interno del país para determinar cómo reparar esto. Dicen algunos expertos que se necesita solo que el gobierno cree una ordenanza administrativa que permita el matrimonio, aunque esta esté por debajo de la ley, y que se aplique. Si nadie se queja, no pasaría nada. Si alguien se queja, se eleva el asunto a un juez y este es el que puede crear jurisprudencia al indicar que los artículos del código de familia que lo hacen discriminatorios no pueden aplicarse por contradecir indirectamente al convenio. Otros expertos dicen que tan solo se requiere que alguien quiera casarse y que diga que lo hace bajo la luz de la opinión, y es el juez el que debe definir lo de los artículos. Lo que parece cierto es que los artículos en cuestión no han sido derogados, la opinión no los ha cambiado y se requiere de un proceso interno para cambiarlos. ¿Es necesario que llegue esto a los diputados? Parece que no, que un juez puede arreglar eso, pero igual hay expertos que dicen que no, es obligatorio ir a la asamblea para un ajuste de ley. Los diputados podrían luego hacer cambios al código, sea para repararlo o ajustarlo, pero sin capacidad de ir en contra de lo de se dijo en la opinión consultiva.

¿Podemos salirnos de la convención?

Pues, sí. Los países pueden salirse de los tratados con suficiente justificación. Pero eso no significa que los compromisos adquiridos se pierden. Un país no puede salirse para evitar una condena. Así, pasa salirnos, debemos notificar la denuncia y esperar un año, luego del cual quedamos oficialmente fuera. Toda pena anterior no puede evitarse y debe cumplirse.

Por ahí anda gente diciendo que si nos salimos perdemos todos los derechos. Nada más absurdo. Los derechos humanos están contenidos en muchos lados, desde nuestras leyes hasta el convenio. El convenio nació para que todos los países tuvieran una base de derechos humanos qué acatar. Nuestra constitución y leyes ya recogen muchos, incluso más, así que si nos salimos no se pierde ningún derecho fundamental. La diferencia es que la tutela de derechos los ve la Sala IV o la Corte. Ya tenemos dos conflictos, donde la sala ha dicho no y la corte ha dicho sí, que de hecho son muy controversiales los dos. El primero es el del FIV, el más controversial de todos y de hecho el que nos podría dar opción de salir del convenio por la extralimitación de los jueces. El segundo es este otro, donde la Sala IV no vio discriminación en el código de familia, pero la corte sí. Es decir, se pierde esa doble tutela. Hay que aclarar que la tutela de la Sala IV es local y la de la Corte es externa.

Solo por apuntarlos, los derechos que la constitución son: Derecho de Nacionalidad, No esclavitud, libertad (20), Derecho a la vida (21), Tránsito (22), Domicilio, hogar (23), Intimidad y comunicación (24), Derecho asociación(25), Reunión (26), Libertad de expresión (28 y 29), Acceso a información (30), Asilo a perseguidos políticos (31), No discriminación (33), Seguridad Jurídica (no retroactividad de la ley) (34), No autoincriminación o incriminación de familiares (36), Libertad no prisión (37 y 38), No tortura ni penas (40), Derecho a protección legal (41), Derecho a propiedad (45), Derecho a protección de derechos humanos (48), Bienestar económico (50), Protección Familia (51), Protección del matrimonio (52), Derecho de niños (53), Derecho al trabajo (56), Derecho Sindicato y huelga (60-62), Derecho cesantía (63), Irrenunciabilidad de los derechos (74), Libertad de culto (75), Derecho educación (gratuita y obligatoria, incluyendo indigentes y adultos mayores)(78 – 84), Derecho libertad de cátedra (87), Protección arte, ciencia y naturaleza (89), Derecho ciudadanía (91 y otros), Derecho al voto (93), derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo(46), seguro social (73).

¿Todo lo que diga la corte debe respetarse?

Este es un punto difícil de contestar. Esto funciona así: nosotros redactamos, junto con los países firmantes, un convenio que es como una ley. Este convenio, cuando lo redactamos, tuvimos el cuidado de que no contradijera ninguna ley ni la constitución. Si lo hacía, nos tendríamos que comprometer a cambiar dichas leyes. El convenio es un compromiso de los estados firmantes de respetar los derechos puestos por escrito. Ahora, un estado puede estar violando un derecho, y por eso las personas pueden ir a la corte para que esta ponga en juicio al estado de forma que este deje esa violación. La corte debe hacer eso usando el convenio, demostrando que no estamos cumpliéndolo.

Pero… la corte es un grupo de jueces cuya potestad es la de interpretar el convenio, y un poco el de ordenar al estado que ajuste las cosas y que pague indemnizaciones. Sin embargo, la corte no puede de ninguna manera entrometerse en la soberanía de los países. Por un lado, un país “malcriado” podría simplemente no hacer caso a la sentencia y digamos que no pasaría nada. Es decir, no va a venir ningún país a apuntar una bomba nuclear a San José para obligarnos. Lo que podría suceder es que algunos países decidan no darnos ayuda por ser nosotros violadores de derechos humanos. Entonces, de forma práctica, el país puede ignorar la corte, pero no debería hacerlo.

Por otro lado, la corte puede extralimitarse y mucho. Aquí no queda claro, pero debe haber un mecanismo por el cuál el país pueda reclamar una extralimitación. No hay opción de apelar y todo fallo es definitivo, pero eso se da porque se confió en la buena fe de los jueces. ¿Cómo puede extralimitarse la corte? Cuando por ejemplo crea nuevos derechos no contemplados en el convenio, o cuando interpreta de manera contraria o incompleta algún artículo, o cuando se entromete en la soberanía de un país. Aclaremos: un país es soberano y es el que al final decide qué cambios hace en la leyes internas, cómo ajusta las cosas y quién las hace. En el ejemplo de esta opinión consultiva, la corte puede decirle al país que debe implementar el cambio de identidad de género de las personas, pero no puede dictarle las leyes ni los procedimientos porque cómo lo hace es potestad del país. Igual, puede decirle a país que debe implementar el matrimonio homosexual, pero no puede derogar leyes ni cambiar su letra. Si el país decide que hace eso creando una nueva ley que se llame Código de Familia Diversa y es una copia completa, puede hacerlo y la corte solo podría decir si eso cumple con el compromiso o no.

Espero que el enredo quede más claro ahora. Siempre habrá expertos en leyes que tengan una visión diferente del asunto.

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